El TSJM mantiene las rebajas de penas en la ley del “solo sí es sí” frente al criterio de la Fiscalía

Madrid

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha confirmado por primera vez una reducción de pena dictada por la Audiencia Provincial, tras la entrada en vigor de la Ley 10/22 de Garantía Integral de la Libertad Sexual, en una resolución que fija el criterio adoptado por los magistrados que la integran a propósito de la principal cuestión que suscita la denominada ley del ‘solo sí es si’. La Sala señala que este criterio no lo comparte el Ministerio Público, que en su recurso solicitaba dejar sin efecto la rebaja al haberse aplicado de forma incorrecta el artículo 2.2 del Código Penal y las Disposiciones transitorias primera y segunda del mismo texto legal.

El fiscal consideraba además que, si los jueces hubiesen aplicado también correctamente lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición Transitoria segunda del Código Penal, tanto en las redacciones de 2015 como en la de 2022, la pena no habría sido susceptible de revisión.

Los magistrados aclaran que "las bases sobre las cuales ha de ser efectuada la comparación entre ambas redacciones dimanan de los criterios generales de aplicación del art.2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso no se ven sometidos a matización alguna al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias".

"Cada supuesto merece un análisis particular"

Por ello, apuntan que "cada supuesto merece un análisis particularizado en el que se confronten no sólo las escalas de penas que se corresponden con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino atendiendo también a los términos en los que la sentencia haya determinado la individualización concreta de la pena en función de las circunstancias que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento".

Sin una "disposición transitoria -recoge la resolución-, que por naturaleza concierne a la ley en la que se inserta, y que no despliega efectos generales sobre otras normas distintas que han prescindido de esas reglas, la fuerza en el ámbito penal, su carácter general, lo ostenta el principio de retroactividad favorable al reo: sus limitaciones o son explícitas, o sencillamente no son; y aún respecto de las explícitas habría que plantearse, en según qué casos, su constitucionalidad o no".

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La Sala afirma que no puede compartir el postulado que convierte en principio general del Derecho Penal una previsión de una norma transitoria no prevista por una posterior ley penal más favorable para el reo, máxime cuando "se pretende que ese mismo pseudoprincipio, de una concreción que pugna con la naturaleza radical o básica que se le pretende atribuir, impida o limite la aplicación de esa nueva norma penal que sanciona los hechos juzgados de una forma más beneficiosa para el penado".

"La Ley Orgánica 10/2022 no estableció regla transitoria alguna, pudiendo haberlo hecho, por lo que ha de regir en sus propios términos el art. 2.2 CP sin las modulaciones ni restricciones previstas en la transitoria que invoca el Ministerio Público, la de la redacción de 2015", señalan.

Esta redacción sí incluía una Disposición Transitoria en el sentido de "no considerarse más favorable esta ley en relación a la anterior cuando la duración de la pena impuesta al hecho con sus circunstancias lo fuese también imponible con arreglo a la reforma operada".